Sobre la obligatoriedad de la mediación

En la UE “continental” el modelo de mediación como fórmula de resolución de conflictos está teniendo dificultades para abrirse camino, y el debate está ahora en la obligatoriedad de la mediación. ¿Se rompería así el principio de voluntariedad? La respuesta está en Italia.

En Italia se tomó la decisión de establecer la obligatoriedad de acudir a la mediación con carácter previo a acceder al sistema judicial, pero limitándose a determinadas materias. La respuesta a este modelo ha sido que cada año se someten a mediación 200 mil conflictos. El éxito de este modelo se basa en traicionar uno de los principios de la mediación, el de la voluntariedad. ¿Es así realmente?

p005_1_00En todo litigio hay una vocatio a la otra parte para poner fin al mismo, de forma auto o hetero-compositiva.

En un procedimiento judicial el llamamiento a la parte, el emplazamiento a comparecer, supone otorgar a esta parte la posibilidad a su voluntad de comparecer – y ahí defender una postura u otra, allanarse y transigir- o no comparecer – declaración de rebeldía-. La declaración de rebeldía tiene como consecuencia que si se ha probado la existencia de una causa de pedir se dictará una resolución contra el rebelde.

Esta vocatio, este emplazamiento, sería igual de válida en el procedimiento de mediación, donde el llamado a la mediación, ejerciendo su voluntad a su libre albedrío, puede tomar la postura de comparecer – y alcanzar un acuerdo, o no alcanzarlo- o por contra, no comparecer, siendo su rebeldía procesal una cuestión que no tiene mayor consecuencia que el retraso en la búsqueda de soluciones hetero-compositivas ulteriores.

La obligatoriedad la entiendo al igual que la del procedimiento judicial. Obligación de comparecer para manifestar si se somete. No hay un ataque a la voluntariedad de sometimiento. Simplemente se pide una declaración expresa ó tácita al respecto.

Evidentemente, ahora estamos teniendo mucho éxito con las mediaciones, porque son voluntarias. Cuando sean obligatorias – doy por hecho que vamos al modelo italiano-, si no hay un incentivo como reducción de tasas judiciales ulteriores o modulación de la condena en costas, muchas comparecencias serán de mero trámite y la buena imagen del mediador se convertirá en la mala imagen que se tiene del procurador, por ejemplo, como un gasto innecesario.

Esta entrada tiene 4 comentarios

  1. Antonio J.

    El asunto que late aquí Rafael y que es lo que creo yo que no debemos perder de vista es la experiencia pasada con la conciliación obligatoria y la actual con la conciliación previa en la jurisdicción social.

    Los aparatos burocráticos se mueven casi siempre siguiendo reflejos adquiridos y una reforma como la que propones y cuya base teórica tan bien expones acabaría de facto en la reintroducción de la conciliación civil, es decir un trámite engorroso y sin sentido salvo que se cree una masa crítica suficiente que desde el respeto mutuo establezca una coordinación imprescindible entre la oficina judicial y unos servicios de mediación y mediadores externos

    Y aparte pero íntimamente relacionado está el tema de los incentivos que a través de modificaciones legales se pueden ofrecer a las partes y al propio juzgado con fines promocionales y de apoyo a este sistema y que se me ocurre que no deberían limitarse al momento inicial del procedimiento sino modularse a lo largo de todo el iter procedimental y coordinarse con los preceptos relativos a la buena fe procesal a fin de lograr verdadera efectividad

    1. Rafael Dueñas

      Gracias por tu comentario, Antonio.

      Es cierto que podemos volver a los tiempos de la conciliación civil obligatoria que no sirvió para nada. Cuando la impusieron pensaron en los “buenos hombres” que ayudarían a resolver los conflictos, y sólo sirvió para empantanar más tiempo los conflictos. Desde luego, no comparto con que deban ser funcionarios los que burocraticen en su peor acepción de la palabra esta mediación. Debería ser externa, por profesinales mejor formados y coordinados con los Juzgados, y desde luego, establecer un sistema de incentivos para acudir a la misma. Los incentivos son la clave del sistema, que en una mediación – rapidez, control de la toma de decisiones, confidencialidad, costes…- por sí misma ya van de serie frente al pleito.

      Y sí, la deriva a estos procedimientos debería ser en cualquier momento. Ayer en una audiencia previa el letrado de la contraparte me indicó que la negociación la podemos alargar hasta el día del juicio sin problemas…

  2. Giannina Genta

    Estimado Dr. Dueñas
    Soy abogada, uruguaya, y estoy preparando una monografía referente a la Obligatoriedad de la Mediación.
    Quisiera saber si mantiene la posición expuesta en este artículo ya que la dinámica social puede haber generado cambios que a meriten una reconsideración.
    Muchas gracias, por su atención.
    Saludos cordiales,
    Dra. Giannina Genta

    1. Rafael Dueñas

      Mantengo la posición inicial. El problema es que se convierta en un mero trámite más, sin conseguir convertir esa primera comparecencia de las partes ante un mediador para ser informados en una oportunidad para dar una solución autocompositiva.

      Es decir, mantengo la obligatoriedad pero es insuficiente si no va a compañada de otras medidas.

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