¿Puedo alquilar mi vivienda si está hipotecada?

Una claúsula que suele venir recogida en los contratos hipotecarios es la prohibición al propietario de disponer de la misma para arrendarla a un tercero. En numerosas ocasiones nos preguntamos qué faculta a la entidad financiera a imponernos dicha prohibición de disponer sobre un bien de nuestra propiedad sobre el que en teoría somos soberanos.
El artículo 117 de la Ley Hipotecaria y el artículo 219 del Reglamento Hipotecario establecen la llamada acción de devastación por la que protegen el inmueble hipotecado de deterioros causados por el dueño si disminuyen el valor del mismo.

Y dentro del deterioro del valor del inmueble se incluye el arrendamiento a bajo precio, es decir, que el dueño busque a un tercero que quede como inquilino de la vivienda pagando una cantidad que capitalizada no cubra el importe de las responsabilidades asumidas.

En concreto, respecto del arrendamiento establece el artículo 219.2 del RH que el valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la constitución de la hipoteca se arriendeel inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 %, no cubra la responsabilidad total asegurada.
Las consecuencias para el propietario son terribles dado que el Juez, a instancia de parte, podrá 
  1. declarar vencido el crédito 
  2. decretar la administración judicial 
  3. ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor
  4. adoptar cualquier otra medida que estime procedente.
La OCU impugnó la validez de esta clausula, llegando a obtener una Sentencia del Tribunal Supremo de 16 deDiciembre de 2009 (vía La Ley) que indica:
La primera es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC, quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-.

Sucede, sin embargo, que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta.

Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª LGDCU -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido-.
Y más adelante continúa:

La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones:

 a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente.

b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse “per se” desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente.

En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia.
Es decir, que dicha limitación a la disposición sobre el bien hipotecado es válida para arrendamientos de vivienda porque el inquilino tiene derecho a permanecer en la vivienda en caso de subasta del bien y siempre que la renta, a criterio del juez que revise el asunto, sea conforme a mercado

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