¿Puede ser retroactiva la dación en pago? ¿qué efectos tendría?


El 19 de Febrero de 2012 inicié este blawg – blog of law- con una entrada titulada ¿Hay soluciones para los desahucios instados por los bancos? en la que proponía alguna de las soluciones que veía a un problema que no estaba teniendo la transcendencia que ha alcanzado en las últimas horas.
Recapitulando las soluciones que proponía estaban la aceptación de la dación en pago, la reforma legal del concurso de acreedores de la persona física, y la solución para casos más extremos a través del comodato, o préstamo de uso para aquellos deudores que pierden su vivienda y que puedan permanecer en ella hasta que el banco ejecutante encuentre un comprador para la misma que la necesite.
Estas soluciones van saliendo poco a poco a la luz en muchos medios y los lobbies bancarios ya vienen argumentando la incidencia negativa que va a tener la aprobación de medidas como estas, así que como dúplica (réplica a la réplica) quiero aclarar algunos conceptos.
¿Puede ser retroactiva la dación en pago?
Pues sí, es jurídicamente posible buscar fórmulas para ello. No es recomendable la modificación retroactiva de las llamadas normas sustantivas – las que regulan el contrato- pero sí puede hacerse la modificación de la norma adjetiva – la que regula el procedimiento- en nuestro caso la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es decir, que manteniendo los contratos sujetos a la norma hipotecaria del tiempo en que se firmaron puede acordarse de que en caso de ejecución si no acude nadie a la subasta podrá el banco ejecutante adquirir la vivienda por un porcentaje del valor de la misma que actualmente es del 60 % para vivienda habitual ¿Puede subirse este porcentaje? Perfectamente, de hecho el gobierno anterior lo hizo.
Ya comenté en otra entrada la fórmula de la excepción marciana a la prohibición del pacto comisorio .  En determinadas regulaciones de nuestro entorno se opta por fórmulas muy parecidas en las que se puede tasar la vivienda y la diferencia entre el valor de la deuda y el préstamo pendiente – bastante inferior al caso actual si se tasa nuevamente la vivienda- se puede negociar entre el banco, el deudor y el Estado.
Es decir, que modificando de un día para otro la Ley de Enjuiciamiento Civilse puede llegar a una fórmula que si bien no es una dación en pago se puede acercar muchísimo en la mayoría de los casos de deudores de buena fe. Debidamente combinada con el concurso de persona física con fresh start  solucionaría los problemas de las ejecuciones sin crear un agravio comparativo  con los deudores que viene cumpliendo puntualmente.
¿Qué efectos puede tener esta modificación retroactiva?
Evidentemente la patronal de la banca va a anunciar que la consecuencia no va a ser otra que el encarecimiento del crédito. Esto no es cierto.
Nuestra Ley Hipotecaria ya reconoce la posibilidad de pactar la dación en pago en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario.

Lo hace en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria.  En su párrafo segundo dice:

En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.
Pero este sistema no deja de ser una alternativa al artículo 105 de la Ley Hipotecaria que replica el artículo 1911 del Código Civil estableciendo una responsabilidad universal del deudor. Alternativa que no se permite tomar por la banca, por lo que rarísima vez es de aplicación el artículo 140 de la Ley Hipotecaria.
En los sistemas hipotecarios de nuestro entorno se está dando la posibilidad al particular que recibe un préstamo, en su calidad de consumidor, de tomar un préstamo con una fórmula o con la otra.
Evidentemente, quien opte por acordar la dación en pago desde un principio para el caso de impago tendrá que soportar unas condiciones más duras para acceder al préstamo y unos intereses más altos. Para quien opte por un sistema como el actual las condiciones no deberían cambiar.
Las llamadas insolvencias estratégicas
Un riesgo asociado a la generalización del sistema de dación en pago son las llamdas insolvencias estrategicas que se producen cuando un inversor descubre que su inversión no ha resultado rentable y por lo tanto, en lugar de asumir su pérdida, opta por entregar la vivienda en pago de la deuda. Sitaución que no se produciría en caso de que fuera una inversión rentable.
Este abuso es facilmente evitable limitando la posibilidad de optar por la dación en pago a quien sea un consumidor, es decir, cualquier particular sobre su primera vivienda y con la condición que se demuestre la buena fe del mismo en el momento del endeudamiento.
Incidencia en la economía del pais.
La consecuencia segura de una generalización de este sistema de dación en pago sería el encarecimiento de los tipos de interés para los créditos hipotecarios y en consecuencia,  por caída de la demanda, una disminución del precio de los inmuebles. Y de igual modo, un mayor ahorro, incremento del mercado de alquiler, mayor movilidad geográfica… y casi un cambio de modelo de país (esto último un tanto exagerado).
Me parece un rumbo a considerar.

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