Swaps y consumidores, una relación asimétrica (1 de 2)

Un swap era históricamente una forma de seguro por el que un comerciante se prevenía a través de una entidad aseguradora frente a las fluctuaciones del mercado minimizando así las posibles pérdidas a cambio del pago de la correspondiente póliza.
Estas fluctuaciones podían llegar tanto por la modificación del tipo de cambio de la divisa en la que se realizaba el intercambio comercial, por la modificación del tipo de interés financiero o incluso por la propia alteración desproporcionada del precio del producto en otro mercado por circunstancias excepcionales.
Por lo tanto se trata de una figura claramente necesaria para nuestro comercio moderno.
Vemos también que inicialmente se trata de un contrato derivado de otro, al que asegura frente a fluctuaciones de todo tipo.
Un ejemplo muy próximo son los swaps, clips, IRS, … llamémosles como queramos que han colocado nuestros Bancos y Cajas de Ahorro como seguros frente a la subida de tipos de interés de muchas hipotecas. En caso de subida de los tipos de interés se garantiza el consumidor que no deberá hacer frente a ningún pago superior a lo pactado. De igual manera, el banco se garantiza que en caso de bajada del tipo de interés, el consumidor deberá pagar cuando menos el mínimo pactado. Se convierte así un préstamo a tipo variable en un préstamo casi fijo, fluctuando en pequeños porcentajes.
Dicho esto, a la mayoría de los consumidores que contrataron estos servicios se les colocó el swap por entidades que sospechaban la llegada de la crisis haciéndoles creer que se trataba de un seguro contra la subida de tipos. Esto no lo digo yo, sino el Defensor del Pueblo en su informe “Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo” en el que afirma:

En las denuncias recibidas de los ciudadanos se cita invariablemente una operativa  que difiere de la exigida por la directiva, ya que se les ofrecía un producto asociado a la hipoteca que les “protegería del riesgo de la subida de los tipos de interés”. Los clientes comprendían que se trataba de un seguro que evitaría que su hipoteca subiera por encima de un tipo de interés determinado, por lo que conseguirían pactar una cuota máxima en caso de que el interés continuara subiendo.
En realidad, lo que adquirían era un “Swap de tipos de interés o IRS”, contratos de permuta financiera que se instrumentan en un acuerdo para que, durante un período de tiempo establecido, se realizara un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal, pero con tipos de referencia distintos. Lo usual es que una parte pague los intereses a tipo variable en función del tipo de referencia (Euribor), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo, o bien utiliza un tipo variable referenciado a otra base diferente
En definitiva, es un producto complejo que se ofertaba alterando las características básicas de la oferta, de modo que la parte que adquiría el compromiso de afrontar  las cuotas partiendo de un tipo fijo soportaba el coste de un riesgo inexistente,  al añadir el coste del IRS a la cuota hipotecaria, mientras que la entidad podía asegurarse el cobro de un interés superior al inicialmente pactado, ya que el  escenario financiero internacional vaticinaba una caída importante del tipo de  referencia por el desplome del mercado inmobiliario, a índices muy inferiores a los pactados. No hay que olvidar que estos productos se ofertan en un momento en que los tipos de interés son inferiores al cinco por ciento, y las cuotas añadidas a la hipoteca los convierten en un interés superior en uno o dos puntos, mientras que la rebaja del tipo de referencia ha llegado hasta menos del dos y estos clientes siguen pagando un seis o un siete
Es en el momento en que desciende el tipo al que se referencia el crédito cuando los clientes detectan que la operación no respondía a la información que recibieron, ya que consideraban que su tipo de interés seguía siendo variable y, por tanto, se acomodaría a las bajadas. Lo que encontraron, sin embargo, fue una cuota adicional a su cuota hipotecaria, que cubría el IRS, y que convertía, de facto,  la hipoteca en un tipo fijo que favorecía a la entidad financiera, puesto que  incrementaba notablemente el importe mensual.
Esta práctica ha sido anulada en cuantiosísimas ocasiones por nuestros Juzgados por considerar que viola la buena fe contractual (artículo 7 del Código Civil ), por vicio del consentimiento del consumidor contratante  (artículos 1261 y 1263 del Código Civil) al considerar que las entidades financieras violaron lo dispuesto en la Ley General de Publicidad por ser engañosa y por formar parte la publicidad del contrato  con el consumidor (artículos 60 y 62 de la Ley General de Consumidores y Usuarios ). También en aplicación del artículo 87 de esta última norma se han considerado abusivas las cláusulas de swaps por falta de reciprocidad. 
 Pero este no ha sido el único abuso frente a los consumidores. En una próxima entrada descubriremos hasta donde ha llegado este asunto.

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